Sind Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, soll der Arbeitgeber mit ihnen sowie dem Betriebsrat und bei Schwerbehinderten außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung die Möglichkeiten klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden kann und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (§ 167 Abs. 2 SGB IX). Das nennt sich „betriebliches Eingliederungsmanagement“ (BEM). Die Teilnahme des Arbeitnehmers ist freiwillig, er kann die Einladung auch ablehnen.

Das Bundesarbeitsgericht betont zwar immer wieder, dass die vorherige Durchführung eines BEM keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für die krankheitsbedingte Kündigung sei. Allerdings sieht es eine krankheitsbedingte Kündigung meist als unverhältnismäßig an, wenn nicht vorher mit milderen Mitteln eine Verbesserung der Situation versucht wurde. Ohne eine vorherige Einladung zum BEM scheitern deshalb krankheitsbedingte Kündigung meistens vor Gericht.

Nun hat das BAG die Anforderungen weiter verschärft. Ein Arbeitnehmer hatte über mehrere Jahre beträchtliche Fehlzeiten, weshalb schließlich im März 2019 ein BEM durchgeführt wurde. Nach diesem BEM-Gespräch war der Arbeitnehmer dann an weiteren 79 Tagen krank, bis der Arbeitgeber nach knapp einem Jahr kündigte. Hiergegen erhob der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage.

Das BAG (Urteil vom 18.11.2021, 2 AZR 138/21) bestätigte die Unwirksamkeit der Kündigung, wie schon die Vorinstanzen. Denn die Pflicht zur Durchführung eines BEM bestehe, sobald innerhalb eines Zeitraums von maximal einem Jahr sechs Wochen Arbeitsunfähigkeit überschritten sind. Wenn der Arbeitnehmer nach Abschluss eines BEM erneut innerhalb eines Jahres für insgesamt mehr als sechs Wochen erkranke, sei grundsätzlich wieder ein BEM durchzuführen. Das gelte auch dann, wenn nach dem letzten BEM noch nicht wieder ein ganzes Jahr vergangen ist. Deshalb hätte der Arbeitgeber vor der Kündigung ein neues BEM mit dem Arbeitnehmer durchführen müssen. Den Gegenbeweis, dass die Durchführung eines weiteren BEM keine positiven Ergebnisse gebracht hätte, konnte der Arbeitgeber (wie üblich) nicht erbringen.

Deshalb ist vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung darauf zu achten, dass ein aktuelles BEM besteht. Wenn seit dem letzten BEM wieder Krankheitszeiten von insgesamt mehr als sechs Wochen aufgetreten sind, muss erst ein neues BEM durchgeführt werden. Das gilt laut BAG auch dann, wenn seit dem letzten BEM noch kein ganzes Jahr vergangen ist.